Qui garde l’animal?

Le juge devait trancher au sujet de l’avenir d’un jeune chien : deux personnes se revendiquant comme étant son propriétaire.

Selon la femme, elle a acheté ce chien dans la rue, tandis que l’homme prétend que c’est son animal depuis un bon moment déjà. Une situation compliquée.

C’est alors que la juge a eu une idée vraiment hors du commun. Elle a tout simplement fait venir le chien !

Puis, le plus naturellement du monde, elle a demandé à ce que le chien soit posé à terre afin de voir vers qui il se dirigerait. L’idée étant que le chien irait vers celui qui était en réalité son maître. Et le moins que l’on puisse dire, c’est que le chien n’a pas hésité une seconde en se dirigeant vers l’homme qui l’a alors pris dans ses bras pour le câliner.

Et la juge de conclure que l’homme pouvait donc rentrer chez lui avec son chien. Sans autre forme de procès.

Autopsie du pourcentage

Gregory Saint Michel

SOURCE

Une décision a été prise, présentée comme suit : « Une construction de vraies garanties pour tous. C’est notamment la question du barème des dommages et intérêts. Notre objectif est simple, il s’agit de favoriser la création d’emploi en apportant beaucoup plus de sécurité et de visibilité au chef d’entreprise dans sa décision d’embaucher, et plus de garanties aux salariés », explique le premier ministre.

le 06 Octobre 2017
Après l’annonce, après la « pédagogie » pour expliquer aux néophytes « les ordonnances Macron » qui leur seront, dit-on, nécessairement plus favorables, demeurent des textes qui, même à supposer qu’ils favorisent l’emploi, bouleversent, révolutionnent le droit du travail et la jurisprudence élaborés depuis des décades pour protéger les salariés de l’arbitraire et des décisions discrétionnaires de l’employeur.

Premier touché : le licenciement. En ce 27 septembre 2017, s’il n’a pas disparu, il n’en est pas moins libéré de ses limites et restreint dans sa réparation. Le rêve du patronat va au-delà de ses espérances et le monde salarié semble absent comme indifférent. Et, pourtant, ce n’est pas une réforme du licenciement qui s’est jouée, c’est une révolution et la protection des salariés aura pris, semble-t-il, un coup fatal.

Explication de texte et application concrète

Le licenciement obéissait à quelques principes simples et logiques.

Il devait avoir une cause réelle et sérieuse, en d’autres mots : reposer sur un motif vrai et suffisamment important pour justifier la prise de décision la plus irréparable : la rupture du contrat.

Et parce que le salarié avait le droit de connaître la raison de son éviction, il devait avoir le droit d’être entendu sur les motifs qui lui étaient reprochés et, surtout, il devait connaître les griefs « retenus contre lui » pour justifier de son licenciement, dans un courrier recommandé avec accusé de réception, comportant l’énonciation de motifs précis et matériellement vérifiables.

La Cour de cassation rappelait que des « griefs vagues et imprécis » s’analysaient en une insuffisance de motif rendant le licenciement nécessairement abusif.

Bref, il fallait de bonnes raisons et les retranscrire avec précision. Tels étaient les principes.

De l’incidence des nouveaux barèmes sur le développement à prévoir de la rupture conventionnelle

De ces règles du licenciement dépendait le jeu de la négociation autour de la rupture du contrat de travail, qui se posait lorsque l’une ou l’autre des parties souhaitait rompre le contrat de travail, sans démissionner ou sans licencier.

Pour négocier un départ, les règles du jeu étaient simples. Comme pour toute négociation, le demandeur était toujours en position la plus faible. Il en allait ainsi si le salarié, souhaitant signer une rupture conventionnelle pour partir vers d’autres cieux et bénéficier des allocations chômage (impossible en cas de démission), sollicitait de son employeur qu’il accepte le principe d’une rupture amiable.

Dans ce cas, l’employeur n’ayant aucune obligation de satisfaire la demande de son salarié était déjà bien généreux de lui proposer le strict minimum, à savoir, comme le prévoit la loi, un montant au moins égal à l’indemnité légale de licenciement (un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté + deux quinzièmes au-delà de dix ans).

Ainsi et à titre d’exemple, si M. X avait deux ans et demi d’ancienneté et qu’il souhaitait quitter la société, son employeur ne lui versait qu’un demi-mois de salaire, l’essentiel souvent pour le salarié étant de pouvoir percevoir les allocations chômage, ce que l’employeur n’ignorait pas.

Au contraire, si l’employeur souhaitait le départ du salarié, la situation pour négocier était alors optimale pour ce dernier, surtout si son employeur n’avait aucun motif légitime pour le licencier (tel que motif économique ou commission d’une faute, ou insuffisance professionnelle, etc.) et s’il n’envisageait pas d’y renoncer.

La question était alors de savoir, en cas de refus du salarié d’accepter une rupture conventionnelle, quel était le montant que ce dernier pourrait espérer d’un contentieux prud’homal en cas de licenciement nécessairement abusif (l’hypothèse étant par nature qu’aucun grief sérieux ne pouvait être reproché au salarié).

La question n’était plus de savoir comment mais pour combien licencier.

Chacun comprenait que l’employeur n’avait aucune raison de proposer au salarié une issue amiable pour un montant supérieur à son risque judiciaire, il fallait donc calculer ce risque et tenter de proposer un montant inférieur ou équivalent au salarié pour que celui-ci comprenne que, s’il n’acceptait pas, il n’aurait, de toute façon, guère plus.

Il existait alors deux hypothèses selon que le salarié a ou non deux ans d’ancienneté et qu’il travaille dans une société ayant plus ou moins de 11 salariés.

Lorsqu’un licenciement était abusif (moins de deux ans d’ancienneté ou entreprise de moins de 11 salariés), le salarié devait justifier de son préjudice. Il n’y avait ni plancher ni plafond (C. trav., art. L. 1235-5).

Pourtant, contrairement à ce que Mme Pénicaud en dit, les préjudices n’étaient jamais nuls, les conseillers prud’homaux, même « employeurs », considérant qu’il existait toujours un préjudice lié à la perte injustifiée de l’emploi qu’il convenait de réparer.

Les réparations oscillaient en fonction de trois critères, non écrits mais toujours évoqués par les conseillers prud’homaux pour en fixer le montant :

  • l’âge du salarié, avoir 22 ou 58 ans à la date de son licenciement, laisse présager un préjudice différent ;
  • l’ancienneté, le préjudice n’étant pas le même pour un salarié ayant deux ans d’ancienneté ou trente années de présence dans l’entreprise ;
  • et enfin la situation au regard de l’emploi, selon que le salarié était inscrit à Pôle emploi ou avait retrouvé un emploi à la date du jugement ou de l’appel (souvent au moins un an après la saisine pour le jugement et deux ou trois ans pour l’appel).

Concernant les salariés ayant plus de deux ans d’ancienneté dans une société de plus de 11 salariés, il existait un plancher de six mois de salaire mais pas de plafond (C. trav., art. L. 1235-3).

Le préjudice était apprécié selon les mêmes critères.

L’on pourrait débattre sur l’aléa du montant alloué pour un même cas d’espèce donné, selon les différents conseils de prud’hommes en France, mais la réalité oblige à reconnaître une certaine homogénéité des décisions en France, sauf à ce que les milliers d’affaires que j’ai eu à plaider ne soient pas, malgré le nombre, représentatives.

Ainsi, les barèmes appliqués étaient les suivants, et ce quel que soit l’effectif de l’entreprise, selon l’ancienneté d’abord, puis comme variable, selon la reprise d’un emploi ou non, et selon l’âge du salarié :

  • de 0 à 2 ans d’ancienneté : entre 1 et 6 mois de salaire ;
  • de 2 ans à 5 ans : 6 à 10 mois de salaire ;
  • de 5 ans à 10 ans : 8 à 12 mois ;
  • de 10 ans à 30 ans : 12 à 24 mois.

Précisons que tous ces montants pouvaient être encore augmentés si les conseillers voyaient d’un mauvais œil un licenciement qui aurait été vexatoire ou humiliant, dénué de tout motif et apprécié comme étant prononcé pour la seule satisfaction de l’employeur.

Les conseillers prud’homaux pouvaient alors être tentés de « sanctionner » le comportement plus que de réparer le préjudice.

Désormais et synthétiquement pour les entreprises de plus de 11 salariés, ces derniers peuvent espérer :

  • de 0 à 1 an : 1 à 2 mois de salaire ;
  • de 2 à 5 ans : 3,5 à 6 mois ;
  • de 5 à 10 ans : 6 à 10 mois ;
  • de 10 à 30 ans : 10 à 20 mois.

Pour les salariés des sociétés de moins de 11 salariés, les minimas sont revus à la baisse et sont :

  • de 0 à 2 ans : 0,5 mois de salaire minimum ;
  • de 2 ans à 5 ans : 0,5 à 1,5 mois de salaire ;
  • de 5 ans à 10 ans : 1,5 à 2,5 mois.

Il n’est pas besoin d’analyser longtemps les chiffres, chacun comprend que les réparations des préjudices à venir seront plus faibles. C’est une évidence. Car, si l’on reprend le cas de M. X, deux ans et demi d’ancienneté dans une société de moins de 11 salariés, un salaire de 3 000 € brut mensuel, l’employeur lui aurait certainement proposé, à défaut d’avoir un motif de licenciement, une rupture conventionnelle pour un montant oscillant entre six et huit mois de salaire, soit entre 18 000 et 24 000 €.

Si l’employeur proposait moins que ces montants, parions que le conseil du salarié lui aurait enjoint de ne pas accepter ; l’employeur, sans motif valable, étant sûr d’être au moins condamné à ces sommes.

Dans notre cas d’espèce actualisé, l’employeur aura désormais un risque judiciaire compris entre 0,5 et 3,5 mois, selon le barème applicable.

Même si l’employeur n’a aucun motif de licenciement, il ne proposera pas au salarié de rupture conventionnelle pour un montant de 3,5 mois puisque c’est là son risque maximal. Le montant proposé sera nécessairement plus proche des 2 ou 2,5 mois de salaire.

Ajoutez à cela les négociations habituelles : « votre client attendra trois ans pour obtenir un mois de salaire en plus », « ce mois de plus sera compensé par le coût de son avocat » (précision faite qu’en effet, les frais d’avocat ne sont jamais intégralement supportés par la partie défaillante) ou encore « vous savez comme moi qu’aux prud’hommes tout est possible », etc.

Ainsi, selon l’exemple développé, même si M. X tente sa chance en contentieux pour obtenir une réparation de 3,5 mois maximum de dommages et intérêts de son préjudice lié au licenciement abusif, il pourra donc espérer 10 500 € – 1 500 € d’honoraires à sa charge soit la somme de 9 000 € (après 3 ans de procédure) contre 18 000 à 24 000 € sous l’empire des textes anciens. Du simple au double.

Cerise sur le gâteau

De plus, il faut encore préciser que le nouvel article L. 1235-3 du code du travail se voit ajouter une dernière petite précision : « pour déterminer le montant de l’indemnité, le juge peut tenir compte, le cas échéant, des indemnités de licenciement versées à l’occasion de la rupture ».

Ainsi, le préjudice d’un licenciement abusif, qui auparavant était indépendant de toutes sommes que le salarié percevait dans le cadre de son licenciement, pourra désormais être pris en compte pour diminuer son indemnisation, déjà fortement réduite par les ordonnances en cause.

Cela pèsera aussi dans la négociation où le salarié s’entendra dire qu’il a déjà perçu une indemnité de licenciement importante, en sorte que son préjudice en serait restreint. Un nouvel argument de négociation est né.

Ajoutons, mais c’est un détail, que, désormais, il faudra aller vite pour saisir, seulement un an (contre deux ans auparavant) et alors même que, désormais, le salarié doit avoir un dossier avant de saisir, alors qu’auparavant, il pouvait se construire durant la procédure. Le salarié avait sans doute trop de temps pour faire valoir ses droits.

Double peine

Au risque de peiner le lecteur salarié, il faut encore ajouter l’essentiel : l’effet indirect des plafonds.

Il faut en effet rappeler que la loi prévoit que, selon le montant de l’indemnité de rupture conventionnelle, la prise en charge du salarié au titre des allocations chômage est suspendue : c’est le « délai de carence », progressif selon les montants perçus.

Synthétiquement, dès que le montant de l’indemnisation négociée est de 16 200 €, automatiquement le délai de carence de prise en charge par Pôle emploi est de 180 jours, soit six mois.

Imaginons, ce n’est pas une hypothèse d’école, un salarié qui gagne 3 000 € bruts mensuels après 15 ans d’ancienneté. Le risque prud’homal est de huit mois de salaire pour l’employeur. La négociation ne dépassera donc pas six mois de salaire pour une rupture conventionnelle (et cela d’autant plus que la perception d’une indemnité légale de licenciement peut désormais être un facteur de diminution de la réparation du préjudice par le juge de la perte d’emploi).

Ainsi donc le salarié pourrait percevoir 18 000 € bruts à titre d’indemnité de rupture conventionnelle mais devra alors rester six mois au chômage sans aucun revenu.

Il est utile de préciser que, précédemment, cette période de carence était prise en compte pour négocier à la hausse l’indemnisation par l’employeur du salarié, mais, avec l’existence de plafond, l’employeur n’a aucun risque que son salarié soit plus indemnisé pour n’avoir pas retrouvé d’emploi. L’indemnité est plafonnée, si le salarié n’est pas content, le risque est connu.

La tournée du patron

Faut-il enfin préciser qu’auparavant, l’employeur pouvait aussi craindre que sa condamnation soit assortie d’une peine complémentaire consistant à rembourser à Pôle emploi, six mois d’indemnisation chômage que ce dernier aurait alors indument versés ?

Là encore, la nouvelle loi prend soin de supprimer cette sanction, le montant de l’indemnisation chômage (alors que le salarié n’aurait pas dû l’être) sera désormais assumé par la collectivité.

L’employeur ne pourra plus être condamné au paiement de ces six mois de salaire, le salarié, lui, aura en revanche toujours la période de carence alors que l’indemnisation a baissé.

« La visibilité et la sécurité », disait le premier ministre. C’est vrai, c’est vite vu. C’est vrai, c’est sécurisé. La route est dégagée. Mais, si le licenciement abusif a désormais un moindre coût, c’est encore à supposer que l’employeur ne puisse trouver un motif légitime, les ordonnances ayant aussi libéré le licenciement.

Un licenciement désormais sans entrave

Écartons, en liminaire, les licenciements relevant d’un régime dérogatoire lié à l’atteinte aux libertés essentielles, dont les réparations sont en effet plus importantes et restent basées sur celles de l’ancien régime (six mois de salaire minimum).

En effet, ces licenciements étaient déjà marginaux et personne n’aura la naïveté de motiver la lettre de licenciement sur l’homosexualité d’un salarié, sa grossesse ou sa couleur de peau. Pour le reste, qu’advient-il des grands principes précédemment évoqués ? Plus grand-chose. De l’obligation d’informer avec précision son salarié de ce qui lui est reproché ? Elle n’existe plus, si le salarié veut connaître le motif, et même si cela fait vingt ans qu’il est dans l’entreprise, cela lui sera « précisé » s’il en fait la demande. Et, là encore, sous réserve que l’action soit diligentée dans un délai restreint. Le salarié, là encore, a des droits restreints mais qu’il doit vite exercer.

S’il ne le fait pas et contrairement à une jurisprudence ancienne et constante de la Cour de cassation, cela ne constitue plus un licenciement abusif mais une simple irrégularité de procédure… valant un mois de salaire. Ce n’est plus aussi grave qu’avant.

Que dire aussi des licenciements nuls, cette catégorie de licenciement qui repose sur un motif interdit (licenciement fondé sur la race, le sexe, l’appartenance à un syndicat, ou sur la grossesse, ou d’un salarié protégé, etc.) ? Ici encore, le principe était que le licenciement donnait lieu soit à réintégration, soit à indemnisation. Désormais, même si la réparation reste celle qui était anciennement prévue (c’est-à-dire un minimum de six mois de salaire), une petite précision a été ajoutée par l’article L. 1235-2-1 qui dispose qu’« en cas de pluralité de motifs de licenciement, si l’un des griefs reprochés au salarié porte atteinte à une liberté fondamentale, la nullité encourue de la rupture ne dispense pas le juge d’examiner l’ensemble des griefs énoncés pour en tenir compte, le cas échant dans l’évaluation qu’il fait de l’indemnité à allouer au salarié ».

Ainsi, il convient de comprendre que tout ce qui peut permettre de diminuer la réparation du préjudice subi du fait de l’atteinte à une liberté fondamentale (ce qui n’est pas rien) peut être retenu par le juge.

De jurisprudence constante, dès lors que le licenciement était nul, il était inopérant d’évoquer d’autres critères qui ne suffisaient pas à justifier un licenciement. La réparation dépendait alors des critères précédemment énoncés, l’âge, l’ancienneté, la situation au regard de l’emploi. Aujourd’hui, la réparation pourrait être diminuée si, bien que licencié pour un motif lié à votre couleur de peau, votre orientation sexuelle, votre mandat social, votre refus d’un harcèlement sexuel, etc., vous vous êtes aussi rendu coupable de retards à votre travail, qui pourtant ne justifieraient pas un licenciement.

Licenciement économique, économie des motifs

Le licenciement économique n’échappe pas à la règle et reste sans doute le plus significatif de tous les bouleversements.

Le principe du licenciement économique était lui aussi clair, quoi qu’on en dise. Il n’était envisageable que pour deux motifs : l’existence de difficultés économiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité économique de la société. Les difficultés économiques s’appréciaient dans tout le groupe mais seulement dans le secteur d’activité concerné.

De jurisprudence constante, une simple baisse du chiffre d’affaires ne caractérisait pas de difficultés économiques. Il fallait des difficultés économiques sérieuses (souvent des déficits). Quant à l’obligation de reclassement des salariés, elle était étendue à toutes les sociétés du groupe (dans le monde) auquel appartenait l’entreprise, pour peu que les lois locales permettent l’embauche d’étrangers. Désormais, la tentative de reclassement doit toujours être recherchée mais seulement si le groupe a sa société dominante en France.

Ainsi, tous les groupes étrangers (dont les lois permettraient le reclassement de tout ou partie du personnel) n’auront plus le risque, en cas de licenciements économiques, de devoir reclasser leur salarié à l’étranger. Ils peuvent licencier en France sans aucune obligation, même s’ils embauchent ailleurs.

Seuls les groupes français (dont la société dominante est française) devront reclasser à l’étranger. Ainsi, les groupes mondiaux de capitaux étrangers peuvent s’affranchir d’obligations de reclassement mais les groupes français, eux, pourront être condamnés.

Enfin, l’article L. 1233-3 du code du travail fixe désormais de nombreux indicateurs comptables et financiers pour apprécier l’existence de difficultés économiques et notamment une baisse du chiffre d’affaires sur un trimestre ou une année, selon la taille de l’entreprise, et précise enfin que les difficultés économiques ne s’apprécient plus au niveau du groupe mais seulement sur le territoire national.

Dès lors, de simples difficultés économiques conjoncturelles, voire saisonnières, pourront justifier désormais un licenciement économique (dont les effectifs ne sont pas précisés), tout comme il est à craindre que les entreprises procèdent comme pour l’évasion fiscale par l’évasion des actifs et capitaux hors de France pour diminuer artificiellement les résultats de la société. Il sera alors aisé de motiver des licenciements économiques sur de simples jeux comptables et financiers quand auparavant les résultats s’appréciaient dans le groupe mondial et le secteur d’activité concerné, ce qui évitait précisément ces risques.

Il convient de déplorer que cela sera d’autant plus aisé que la dernière version du texte a même supprimé la notion de « fraude », initialement prévue pour éviter que des sociétés soient tentées d’organiser leurs difficultés économiques à l’instar de l’organisation de l’insolvabilité. Mais, en droit du travail, la fraude ne fera plus obstacle aux licenciements économiques si l’on s’en tient à la lettre.

Ci-gît une lettre morte, ici finit le licenciement.

On est moins courageux sur un siège éjectable

L’on pourrait se réjouir en pensant que les salariés avaient trop de droits, que les employeurs pouvaient se voir condamner pour avoir oublié de motiver une lettre de licenciement alors même qu’il y avait de vrais motifs de licenciement. Que le droit était trop compliqué. Que les condamnations coûtaient trop cher.

L’on pourrait objecter qu’il n’était pas difficile de respecter l’essentiel, ne licencier que s’il y avait une raison ou en assumer les conséquences.

L’on pourrait aussi rappeler que la situation était intenable et qu’il était insupportable pour de petites entreprises de devoir attendre d’être en redressement judiciaire pour pouvoir enfin réduire leur masse salariale alors qu’il était trop tard, sous peine de voir les licenciements requalifiés en licenciement abusif et couler encore plus l’entreprise. L’on pourrait penser qu’il était injuste qu’un licenciement qualifié d’insuffisance professionnelle, alors qu’il fallait mentionner « pour faute », entraîne une condamnation à plusieurs mois de salaire, pour des employeurs souvent de petites structures n’ayant pas de service des ressources humaines et se dégageant tant bien que mal un maigre revenu.

Peut-être. Sans doute. Il y avait beaucoup d’injustices pour les employeurs. Il y avait sans doute des moyens d’y remédier. L’avocat en était un, la formation des employeurs un autre. Mais cela rendait-il nécessaire l’instauration de la loi du plus fort, la restauration du pouvoir discrétionnaire ?

Si le licenciement discrétionnaire n’a plus de vraies sanctions, il n’y a plus de protection. Si le licenciement économique se justifie simplement par une baisse de chiffre d’affaires passagère, si le licenciement se règle désormais par la concession de faibles montants suivis de longues périodes de non-indemnisation, que deviennent les grands principes de la justice sociale, du droit du travail, du rapport dans le lien de subordination, encadré par des obligations de l’employeur ?

L’assouplissement des règles autorisant toutes les formes de licenciement et la diminution des sanctions les entourant n’a pas pour seul effet de faciliter les licenciements (à défaut d’avoir démontré qu’il facilite les embauches), il aura pour effet direct d’anéantir l’équilibre des droits et obligations entre les salariés et les employeurs et à terme, inhibera l’expression des salariés et leur représentativité, surtout dans les TPE, celles-là même où il sera demandé aux plus fragiles, dont le licenciement devient une épée de Damoclès, de négocier des accords, sans être mandatés, protégés par des syndicats.

Quel sera l’équilibre de la négociation dans une société où le licenciement de celui qui proteste ne coûte rien ? Quelles seront les chances de garder son emploi pour celui qui dit non ? Le salarié n’a plus les moyens de la parole, il aura surtout l’autorisation de se taire.

Avant de conclure cette tribune, ayant été interrompu, je raccroche mon téléphone. Mon client a conclu notre conversation par : « c’est pour cela qu’on envisage son départ, maintenant il ne coûte rien ».

Réforme de la prescription pénale : la mise en œuvre et les conséquences (in)attendues de l’application immédiate de la loi

le 20 Février 2017

La proposition de loi portant réforme de la prescription en matière pénale a été définitivement adoptée le 16 février 2017 par l’Assemblée nationale. En résumé et pour rappel1, outre la modification des règles applicables à la prescription de la peine, le nouveau texte modifie également les règles applicables à la prescription de l’action publique. En particulier, le délai de prescription de l’action publique en matière criminelle et délictuelle est doublé (respectivement 20 et 6 années révolues), le point de départ du délai de prescription est précisé et un délai butoir est instauré.

Jusqu’alors, au sein du droit de la prescription pénale, deux régimes de point de départ du délai de prescription de l’action publique coexistaient : un régime légal (qui fixait le point de départ du délai de prescription au jour de la commission de l’infraction sous réserve de quelques exceptions) et un régime jurisprudentiel contra legem applicable aux infractions dites occultes ou dissimulées telles que l’abus de confiance2, le trafic d’influence3, etc. (qui reportait le point de départ du délai de prescription au jour où l’infraction apparaissait et pouvait être constatée dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique, en somme un report quasiment infini)4.

Désormais, si la nouvelle loi réaffirme le principe selon lequel le point de départ du délai de prescription est le jour de la commission de l’infraction (« à compter du jour où l’infraction a été commise »), elle prévoit des exceptions5 et consacre notamment le report du point de départ du délai de prescription pour les infractions dites occultes ou dissimulées « à compter du jour où l’infraction est apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant la mise en mouvement ou l’exercice de l’action publique »6 tout en prévoyant un « délai butoir » de 12 ans en matière délictuelle et 30 ans en matière criminelle énoncé de la manière suivante : « sans toutefois que le délai de prescription puisse excéder douze années révolues pour les délits et trente années révolues pour les crimes à compter du jour où l’infraction a été commise »7 .

On relèvera une maladresse dans la rédaction de ce délai butoir. Ce délai butoir a pour objet de limiter dans le temps, le report du point de départ du délai de prescription pour les infractions dites occultes ou dissimulées afin de mettre fin à une imprescriptibilité de fait. Cependant, les infractions dites occultes ou dissimulées ont toujours été soumises au même délai de prescription que les infractions ordinaires ; c’était uniquement le point de départ qui était repoussé. La nouvelle loi semble l’ignorer lorsqu’elle énonce que c’est le « délai de prescription » (et non « le report du point de départ du délai de prescription ») qui ne peut « excéder douze années révolues pour les délits et trente années révolues pour les crimes à compter du jour où l’infraction a été commise ».

Plus regrettable pour la sécurité juridique, les modalités d’application de cette nouvelle loi et de ce nouveau « délai butoir de prescription » sont difficilement compréhensibles : cette loi est-elle immédiatement applicable à la répression des infractions commises avant leur entrée en vigueur ? La nature de la loi portant réforme de la prescription pénale (1.) comme l’analyse de son contenu (2.) permettent incontestablement de conclure à l’application immédiate de la loi à la répression des infractions commises avant leur entrée en vigueur.

1. La loi nouvelle portant réforme de la prescription pénale est, par nature, une loi de procédure d’application immédiate

À en croire les déclarations en date du 14 février 2017 du député Alain Tourret, la loi portant réforme de la prescription pénale ne serait pas une loi de procédure d’application immédiate : « M. Alain Tourret, rapporteur. […] : J’appelle votre attention sur un point : nous avons décidé que cette loi ne devait pas être considérée comme une loi de procédure d’application immédiate. Ainsi ne pourra-t-elle s’appliquer qu’aux faits qui se produiront après son adoption ».

Cette déclaration n’est pas sans rappeler les difficultés épineuses de qualification liées à la nature des lois de prescription, difficultés apparues il y a longtemps et qu’André Merle et Roger Vitu résument parfaitement dans leur ouvrage : « Faut-il les apparenter à des lois de fond, puisqu’elles engendrent l’impunité du délinquant qu’elles soustraient à la poursuite ou à l’exécution de la sanction ? En ce cas, on leur appliquera la distinction des lois plus douces ou plus sévères, une loi étant réputée plus sévère si elle allonge un délai de prescription, ou rend imprescriptible un fait délictueux, plus douce dans le cas inverse. Préférera-t-on y reconnaître des lois de forme ? Alors on les soumettra, sans distinguer, au principe de l’application immédiate, toute prescription en cours devant être aussitôt régie par la loi nouvelle »8.

Ce débat de qualification appartient toutefois à un autre temps9. En vertu de l’article 112-2-4° du code pénal, les lois de prescription sont désormais des lois de procédure soumises au principe suivant : « Sont applicables immédiatement à la répression des infractions commises avant leur entrée en vigueur : […] 4° Lorsque les prescriptions ne sont pas acquises, les lois relatives à la prescription de l’action publique et à la prescription des peines ». D’ailleurs, le même rapporteur, alors interrogé le 2 mars 201610 sur la nature de cette loi, l’affirmait on ne peut plus clairement11 et la CEDH elle-même valide une telle qualification et le principe de l’application immédiate12.

Selon l’article 112-2-4° du code pénal, l’application immédiate d’une loi nouvelle relative à la prescription de l’action publique est dépendante d’une seule modalité : au moment de son entrée en vigueur, la prescription était-elle acquise ou non ? Si oui, la loi nouvelle – même allongeant le délai de prescription – ne saurait s’appliquer à une action publique éteinte par prescription en vertu du droit antérieur. En effet – et cela a toujours été un consensus doctrinal comme judiciaire13 – la loi nouvelle ne peut trouver à s’appliquer à des prescriptions déjà acquises, ni en rouvrir le cours. Mais si, en revanche, la prescription n’était pas acquise sous le régime antérieur, alors la loi nouvelle pourra s’appliquer qu’elle réduise ou qu’elle rallonge le délai de prescription. On le voit, l’intérêt est loin d’être anodin.

De là, plusieurs difficultés.

La première – rapidement levée – est celle de savoir sous l’empire de quelle loi (nouvelle ou ancienne) convient-il de se placer pour savoir si une prescription est acquise ou non. La jurisprudence considère qu’il faut se placer « sous l’empire de la loi ancienne »14 ou « selon la loi ancienne »15 afin d’apprécier si la prescription est ou non acquise.

La seconde – conséquence de la première mais plus persistante – est relative à la notion de « loi ancienne ». Doit-on considérer qu’une prescription a été « légalement acquise »16 en se référant à la jurisprudence ancienne contra legem ? Bien que le fait de privilégier la jurisprudence ancienne contra legem sur la loi ancienne soit un raisonnement particulier18 – et le fait que les auteurs le regrettent n’y change rien – c’est, sans aucun doute, la solution qu’adoptera la Cour de cassation au regard tant de la définition de « loi »19qu’aux conséquences d’une solution inverse qui reviendraient à prescrire l’action publique dans de nombreux cas20.

Et c’est précisément pour résoudre ces difficultés que le législateur prend des dispositions transitoires en cette matière. En effet, touchant au domaine répressif21, les règles de conflits de lois dans le temps sont du domaine exclusif de la loi en vertu de l’article 34 de la Constitution, le législateur peut donc y déroger22.

C’est la raison d’être de l’article 4 de la loi portant réforme de la prescription pénale.

L’objet avancé lors du vote de cet article était le suivant : « Tout en consacrant la jurisprudence sur le point de départ différé de la prescription pour les infractions occultes ou dissimulés, la proposition de loi prévoit un délai butoir maximum de douze ans pour les délits et trente ans pour les crimes, qui ne résulte actuellement pas de la jurisprudence. Il convient dès lors de préciser dans une disposition transitoire expresse que ces dispositions ne pourront pas conduire à la prescription d’infractions pour lesquelles l’action publique a déjà été valablement mise en mouvement, dans des hypothèses où, pour des infractions occultes ou dissimulées, les poursuites auraient été engagées plus de douze ou trente ans après les faits. Cette précision paraît nécessaire, car l’article 112-1 du code pénal prévoit l’application rétroactive des lois pénales plus douces aux infractions non encore définitivement jugées. Par ailleurs, l’article 112-2 prévoit l’application immédiate des lois de prescription lorsque les prescriptions ne sont pas acquises, et la jurisprudence n’a précisé l’application de ces dispositions que dans des hypothèses d’allongement de la prescription, mais jamais dans des hypothèses dans laquelle la prescription avait été réduite alors [que] des poursuites avaient déjà été engagées »23.

Pourtant, la Cour de cassation a déjà statué dans des cas où la prescription avait été réduite alors que des poursuites étaient déjà engagées24. Cela a été par exemple le cas lorsque le crime d’attentat à la pudeur est devenu un délit par la loi du 23 décembre 198025, de même lorsque celui d’usage de faux en écritures publiques est devenu un délit avec l’entrée en vigueur du nouveau code pénal26. Le raisonnement suivi par la Cour a toujours été de déterminer si la prescription était acquise ou non sous l’empire de la loi ancienne en analysant notamment si des actes interruptifs de prescription étaient intervenus sous l’empire de cette même loi ancienne.

Il est vrai que ces jurisprudences concernent des délais ou des points de départ de délai prévus par la loi ancienne (et non créés par la jurisprudence ancienne). En outre, il faut reconnaître que l’instauration par une loi nouvelle d’un « délai butoir de prescription » visant à limiter dans le temps le report d’un point de départ (fixé par une jurisprudence antérieure contra legem) d’un délai de prescription (qui augmente entre la loi ancienne et la loi nouvelle) est effectivement d’une relative complexité. Une disposition transitoire expresse était donc opportune et souhaitée par les parlementaires27.

2. La « disposition transitoire expresse » de l’article 4 ne déroge pas à l’application immédiate de la loi nouvelle portant réforme de la prescription pénale

L’article 4 de la loi nouvelle – qui constitue la « disposition transitoire expresse » et qui doit régir l’application ou non du délai butoir à la répression des infractions occultes ou dissimulés commises antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi – est moins clair que ce qu’il était permis d’espérer. Ce texte énonce que « la présente loi ne peut avoir pour effet de prescrire des infractions qui, au moment de son entrée en vigueur, avaient valablement donné lieu à la mise en mouvement ou à l’exercice de l’action publique à une date à laquelle, en vertu des dispositions législatives alors applicables et conformément à leur interprétation jurisprudentielle, la prescription n’était pas acquise ».

Ainsi, lorsqu’une infraction a été commise avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle et que des poursuites ont valablement été déclenchées au motif que, en vertu de la loi ou de la jurisprudence anciennes, la prescription n’était pas acquise, alors cette infraction pourra être poursuivie sous l’empire de la loi nouvelle, le délai butoir ne pouvant pas s’appliquer.

A contrario, la loi nouvelle et l’instauration du délai butoir peuvent donc avoir pour effet de prescrire des infractions qui, au moment de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, n’avaient pas valablement donné lieu à la mise en mouvement ou à l’exercice de l’action publique.

Le législateur a donc restreint l’inapplicabilité du « délai butoir de prescription » aux seules infractions commises antérieurement qui, au moment de l’entrée en vigueur de la loi, ont valablement donné lieu à la mise en mouvement ou à l’exercice de l’action publique. Il semble donc admettre, par la même occasion, l’applicabilité du « délai butoir de prescription » aux infractions qui, au moment de l’entrée en vigueur de la loi, n’ont pas valablement donné lieu à la mise en mouvement ou à l’exercice de l’action publique. Monsieur Georges Fenech a récemment confirmé cette lecture : « […] ce dispositif [délai butoir] ne s’appliquera pas pour les infractions qui ont déjà fait l’objet de poursuite à l’heure où je parle »28.

Pour rappel, « la mise en mouvement de l’action publique est le fait de porter cette action devant une juridiction répressive par l’un des moyens prévus à cet effet par la loi »29 et, de la même manière, la poursuite est « définie comme la saisine d’une juridiction d’instruction ou de jugement par l’exercice du droit de l’action publique »30.

Par conséquent, ne peuvent pas être concernés par la disposition transitoire prévue à l’article 4, les dossiers faisant actuellement l’objet d’une enquête préliminaire – et encore moins les dossiers qui feront l’objet d’une enquête ouverte postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle – portant sur des faits antérieurs à cette même entrée en vigueur31. En outre, une loi de procédure s’intéresse par principe aux actes de procédure32. Il est donc curieux d’observer que des interventions (au cours des débats parlementaires ou postérieurement) semblent donner à l’article 4 de la loi un sens qu’il ne peut avoir, en affirmant par exemple que la loi nouvelle ne s’appliquera « qu’aux infractions découvertes après sa promulgation »33 ou « qu’aux faits qui se produiront après son adoption »34 ou « qu’aux affaires futures »35.

L’article 4 ne déroge pas à l’article 112-2 4° du code pénal ni à l’application qui en est faite par les juridictions. La loi nouvelle portant réforme de la prescription pénale est une loi d’application immédiate36. Et, si l’on considère que l’article 4 déroge à l’article 112-2 4° du code pénal, c’est dans un sens plus favorable au justiciable en y intégrant une once de rétroactivité qui n’était pas prévue par les textes37.

En effet, comme déjà énoncé, l’article 112-2-4° du code pénal invite simplement à déterminer si la prescription est acquise ou non au moment de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi, indépendamment de savoir si des poursuites ont été engagées. En créant cette condition de poursuite (« avaient valablement donné lieu à la mise en mouvement ou à l’exercice de l’action publique ») cumulative avec la condition de « prescription non acquise » (« à une date à laquelle, en vertu des dispositions législatives alors applicables et conformément à leur interprétation jurisprudentielle, la prescription n’était pas acquise »), l’article 4 de la loi nouvelle semble donc inciter les praticiens à appliquer le délai butoir aux enquêtes en cours au moment de l’entrée en vigueur de la loi (l’action publique n’ayant pas encore été mise en mouvement) en faisant fi d’éventuels actes interruptifs intervenus antérieurement à la loi nouvelle…

 

 

Un exemple
Prenons l’exemple d’un abus de confiance commis le 1er février 2005.
Rappel : (i) sous l’empire de la loi ancienne, étaient prévus un délai légal de prescription de 3 ans et un report jurisprudentiel du point de départ « au jour où le délit est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique » aboutissant à une imprescriptibilité de fait ; (ii) sous l’empire de la loi nouvelle, sont prévus un délai légal de prescription de 6 ans, un report légal du point de départ au « jour où l’infraction est apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant la mise en mouvement ou l’exercice de l’action publique ») et un « délai de prescription » (sic) butoir de 12 ans « à compter du jour où l’infraction a été commise ».

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1. V., Dalloz actualité, 21 mai 2015, art. M. Babonneau  ; ibid., 17 févr. 2017, art. C. Fleuriot .
2. Crim. 8 févr. 2006, n° 05-80.301.
3. Crim. 19 mars 2008, n° 07-82.124.
4. V. Rapport du 2 mars 2016 fait sur la proposition de loi (n° 2931) portant réforme de la prescription en matière pénale par M. Alain Tourret : « D’une part, en droit positif, le point de départ est établi au jour de la commission de l’infraction, sous réserve des régimes légaux de report à une date ultérieure en raison de l’identité de la victime ou de la spécificité de l’infraction. D’autre part, un régime jurisprudentiel autonome et contra legem a été développé par la Cour de cassation, qui reporte le point de départ du délai applicable à certaines infractions “astucieuses” »
5. À noter que les dispositions législatives relatives au report du point de départ dans certains cas (infractions commises sur les mineurs, crime de clonage reproductif) sont maintenues tandis que celles relatives à certaines infractions commises contre des personnes vulnérables est supprimée.
6. Art. 1 de la proposition de loi portant réforme de la prescription pénale
7. Sur cette technique, v. L. Saenko, Le temps en droit pénal des affaires, dir. B. Bouloc, 2008, spéc. n° 869.
8. R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, 7e éd., Cujas, 1997, n° 283.
9. R. Merle et A. Vitu, op. cit.
10. C’est-à-dire avant l’instauration de l’art. 4 de la loi nouvelle.
11. Séance du 2 mars 2016 « M. le rapporteur : C’est une loi de procédure »
12. CEDH 22 juin 2000, Coëme et autres c/ Belgique, req. n° 32492/96, consid. 149 ; 12 févr. 2013, Previti c/ Italie, req. n° 1845/08, consid. 80 : « Considérant que les règles de prescription ne définissent pas les infractions et les peines qui les répriment et peuvent être regardées comme posant une simple condition préalable pour l’examen de l’affaire, la Cour européenne des droits de l’homme les classe parmi les lois de procédure. Elle juge que l’application immédiate à une prescription non acquise d’une loi nouvelle allongeant le délai de prescription n’entraîne pas une atteinte aux droits garantis par l’article 7 de la Convention de sauvegarde « car on ne peut interpréter cette disposition comme empêchant, par l’effet de l’application immédiate d’une loi de procédure, un allongement des délais de prescription lorsque les faits reprochés n’ont jamais été prescrits ».
13. V. ex. Crim. 3 nov. 1994, n° 94-80.010 : « les lois nouvelles relatives à la réouverture du délai de prescription sont sans effet sur les prescriptions déjà acquises lors de leur entrée en vigueur », ; RSC 1995. 369, obs. J.-P. Dintilhac  ; ibid. 567, obs. B. Bouloc . 14. Crim. 29 avr. 1997, n° 95-82.669.
15. Crim. 26 mars 1997, n° 97-80.086.
16. Si l’art. 112-2, 4° c. pén. utilise l’expression « lorsque les prescriptions ne sont pas acquises », le Conseil constitutionnel semble aller au-delà en utilisant le terme « prescription légalement acquise » (Cons. const. 29 déc. 1988, n° 88-250 DC, consid. n° 6 : « (…) que la loi ne déroge pas davantage au principe de non-rétroactivité des textes à caractère répressif ni à son corollaire qui interdit de faire renaître en cette matière une prescription légalement acquise […] »).
17. Alain Tourret dans son rapport du 2 mars 2016 énonce même que la démarche entreprise par la chambre criminelle de la Cour de cassation est « dépourvue de base légale » (p. 91 du rapport).
18. V. aussi pour d’autres particularités similaires, L. Saenko, op. cit., spéc. n°155 : « Quid de la décision contra legem ? ».
19. V. la notion de « loi » au sens de la CEDH qui englobe le droit d’origine tant législative que jurisprudentielle (par ex. CEDH 29 mars 2006, Achour c/ France, n° 67335/01, consid. 41, D. 2006. 2513, et les obs. , note D. Zerouki-Cottin  ; ibid. 1649, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, M.-H. Gozzi et S. Mirabail  ; Just. & cass. 2008. 215, étude K. Guermonprez-Tanner  ; AJ pénal 2006. 215  ; ibid. 360, obs. C. Saas  ; RSC 2006. 677, obs. F. Massias ).
20. La relecture des débats parlementaires a parfois quelque chose d’amusant : alors que le 25 mars 1999, Alain Tourret lors des débats sur le report du point de départ du délai de prescription énonçait que : « Cette création peut être modifiée à tout moment. Elle l’a d’ailleurs été il y a moins de deux ans, avant que la chambre criminelle ne revienne sur sa jurisprudence. Or il n’appartient pas à la chambre criminelle, il n’appartient pas à son président, il n’appartient pas à ses conseillers de faire la loi. Le mérite de faire la loi revient au Parlement et non aux magistrats » (http://www.assemblee-nationale.fr/11/cri/html/19990202.asp ), c’est pourtant cette même chambre criminelle qui permettra à de nombreuses prescriptions en cours de ne pas être acquises.
21. Le droit à la prescription n’est pas au nombre des dispositions, règles et principes de valeur constitutionnelle (Cons. const., 22 janv. 1999, n° 99-408 DC ; V. égal. Cass., ass. plén., 20 mai 2011, n° 11-90.025, D. 2011. 1346, obs. A. Lienhard  ; ibid. 1426, point de vue D. Chagnollaud  ; ibid. 1775, chron. N. Maziau  ; ibid. 2231, obs. J. Pradel  ; AJ pénal 2011. 516 , note J. Gallois  ; Rev. sociétés 2011. 512, note H. Matsopoulou  ; RSC 2011. 611, obs. H. Matsopoulou  ; ibid. 656, obs. J. Danet  ; ibid. 2012. 221, obs. B. de Lamy  ; RTD com. 2011. 654, obs. B. Bouloc ).
22. R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, op. cit., n° 283 ; V. aussi, CEDH 22 juin 2000, Coëme et autres c/ Belgique, préc., consid. 148 : « principe généralement reconnu selon lequel, sauf dispositions expresses en sens contraire, les lois de procédure s’appliquent immédiatement aux procédures en cours CEDH 19 déc. 1997, Brualla Gomez de la Torre c/ Espagne, req. n° 26737/95, Rec. CEDH, p. 1997-VIII, p. 2956, § 35 ; D. 1998. 210 , obs. N. Fricero ) » ; cela ne signifie toutefois pas que le législateur dispose d’une totale liberté d’appréciation. En particulier, on l’a vu précédemment, il ne pourrait, sans méconnaître l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, faire revivre une prescription légalement acquise (Cons. const., 29 déc. 1988, n° 88-250 DC, consid. n°6).

23. Objet de l’amendement, direction de la séance du 11 octobre 2016 (1 et 2) ; à noter toutefois qu’en séance le 13 octobre 2016, le dernier paragraphe ne semble pas avoir été prononcé.
24. La notion de « poursuites déjà engagées » utilisée peut surprendre, v. infra.
25. Crim. 17 nov. 1982, n° 82-92.029 : « qu’ainsi la prescription, prévue par l’article 7 du code de procédure pénale, n’était pas acquise au jour de l’ouverture de l’information ; que, des lors, l’entrée en vigueur de la loi du 23 décembre 1980 qui, en modifiant l’article 331 du code pénal, a puni l’attentat à la pudeur de peines correctionnelles, ne saurait avoir pour effet de remettre en cause l’interruption de la prescription déjà réalisée à la date à laquelle ladite loi a été promulguée ».
26. Crim. 29 avr. 1997, n° 95-82.669 : « l’article 441-4 nouveau du code pénal, entré en vigueur le 1er mars 1994, qui punit de peines correctionnelles le fait poursuivi, s’il a substitué, à compter de cette date, le délai de prescription de 3 ans à celui de 10 ans, n’a pas eu pour effet de remettre en cause les actes interruptifs accomplis sous l’empire de la loi ancienne, notamment celui du 8 octobre 1991 ».
27. Séance du 14 févr. 2017, M. Jacques Krabal : « Ce texte est bienvenu car l’enchevêtrement des conditions et des règles dérogatoires en matière de prescription était, de l’avis de nombreux experts, de nature à affecter la sécurité juridique, en même temps qu’il contrevenait à la double exigence d’accessibilité du droit et de confiance légitime, constitutionnellement ou conventionnellement protégées ».
28. V., Dalloz actualité, 17 févr. 2017, art. C. Fleuriot, préc.
29. Rép. pén.,  Action publique, par F. Molins, n° 55.
30. S. Guinchard et J Buisson, Procédure pénale, 9e éd., p. 983.
31. V. ex. en annexe (encadré).
32. V. égal. H. de Larosière, Application dans le temps des lois de procédure pénale, Gaz. Pal. 7 mai 1996 : « L’application immédiate d’une loi de procédure ne doit pas être confondue avec son application rétroactive. L’application rétroactive d’une loi de procédure conduirait à considérer que les actes de procédure faits selon la loi ancienne sont nuls, et qu’ils devraient être recommencés selon les dispositions nouvelles. L’application immédiate de [la loi de procédure] conduit, dans une même procédure, à appliquer successivement deux séries de règles différentes. Les actes faits conformément à la loi ancienne continuent d’être valables. À compter de son entrée en vigueur, la loi nouvelle régit les actes nouveaux de procédure ».
33. Séance du 14 févr. 2017, « M. Jacques Krabal : […] L’article 4, quant à lui, précise que cette loi ne s’appliquera qu’aux infractions découvertes après sa promulgation ».
34. Séance du 14 févr. 2017, « M. Alain Tourret, rapporteur. […] : J’appelle votre attention sur un point : nous avons décidé que cette loi ne devait pas être considérée comme une loi de procédure d’application immédiate. Ainsi ne pourra-t-elle s’appliquer qu’aux faits qui se produiront après son adoption ». C’est uniquement l’art. 4 de la loi qui semble expliquer le changement d’approche de Monsieur Tourret entre la séance du 2 mars 2016 et celle du 14 févr. 2017.
35. Réponse du porte-parole du ministère de la justice en réaction à un article de Mediapart.
36. V. la différence entre application immédiate et application rétroactive, H. de Larosière, Application dans le temps des lois de procédure pénale, préc.
37. C’est seulement l’interprétation a contrario de l’art. 4 qui déroge à l’application traditionnelle des règles de conflit de lois dans le temps exposées, supra.

Motivation du rejet d’une demande de confusion des peines 

SOURCE 

Pour rejeter une demande de confusion de peines, la cour d’appel de Rennes retient que le demandeur a déjà été condamné avant la commission des faits à l’origine des condamnations objet de la requête et que lesdits faits sont de nature distincte et non concomitants. Les juges ajoutent que le requérant a persisté ultérieurement dans la délinquance astucieuse et qu’il ne justifie pas de l’indemnisation des parties civiles ni d’éléments particuliers au soutien de sa demande.
Si la juridiction statuant sur une demande de confusion facultative de peines doit motiver sa décision notamment sur le fondement des dispositions de l’article 710 du Code de procédure pénale, le demandeur ne saurait lui reprocher de ne pas avoir tenu autrement compte des prescriptions dudit article, dès lors qu’il lui appartenait de produire des éléments de nature à justifier de l’évolution de son comportement, de sa personnalité et de sa situation matérielle, familiale et sociale, pour permettre à la juridiction, au besoin après vérifications ou investigations complémentaires, d’apprécier le mérite de sa demande.

Arrêt

Droit des successions, partage judiciaire : peut-on faire valoir ses arguments quand on veut ?

En cas d’impossibilité de parvenir à un partage amiable d’une succession, et pour sortir d’une indivision, il faut demander au Tribunal de désigner un notaire à l’effet de procéder à son partage judiciaire. Mais les désaccords peuvent persister après cette désignation, et les parties continuent alors à échanger leurs prétentions. Jusqu’à quel stade peuvent-elles invoquer un nouvel argument ?

La procédure en la matière est cadrée par la loi.

Le notaire désigné par le tribunal constitue l’intermédiaire entre les parties, et doit rendre compte de sa mission à la juridiction qui a prononcé sa désignation. A cet effet, un juge commis sera chargé de surveiller le bon déroulement des opérations dont le notaire a la charge.

S’il rencontre des difficultés, le notaire doit en faire part au juge commis et peut lui demander toute mesure de nature à faciliter le déroulement de sa mission.

En cas de désaccord des copartageants sur le projet d’état liquidatif dressé par le notaire (article 1373 du Code de procédure civile), ce dernier transmet au juge commis un procès-verbal reprenant les demandes respectives des parties ainsi que le projet d’état liquidatif.

Le juge commis peut entendre les parties ou leurs représentants ainsi que le notaire, et tenter une conciliation. Il dresse un rapport des points de désaccord subsistants qu’il remet au tribunal.

L’article 1374 du Code de procédure civile précise que toute demande distincte de celles figurant dans le rapport du juge commis est irrecevable (c’est-à-dire rejetées sans même avoir été étudiées) à moins que le fondement des prétentions ne soit né ou ne soit révélé que postérieurement à l’établissement de ce rapport.

Un arrêt rendu ce 1er juin 2017 par la Cour de cassation (lire l’arrêt) apporte une illustration de ces dispositions légales.

En l’espèce, deux frère et sœur s’opposent dans le cadre de la succession de leur grand-mère. Un notaire est désigné en justice à l’effet d’accomplir les opérations de compte, liquidation et partage au cours desquelles les désaccords persistent. Le notaire dresse un projet d’état liquidatif ainsi qu’un procès-verbal de difficultés et de carence transmis au juge commis qui à son tour, établit un procès-verbal de carence et renvoie les parties devant le tribunal. Un jugement est alors rendu, contre lequel un appel est interjeté.

Le frère sollicite la nullité pour insanité d’esprit d’un testament par lequel sa grand-mère avait institué sa sœur en qualité de légataire universel. Il estime que cette demande ne constitue pas un « point de désaccord sur le projet d’état liquidatif dressé par le notaire » et ne relève donc pas du champ d’application des articles 1373 et 1374 précités susceptibles de la rendre irrecevable.

La Cour de cassation ne partage pas ce point de vue : doit être rejetée une demande en nullité de testament, dès lors que celle-ci vise à modifier les droits des parties et, par conséquent, les bases de la liquidation.

De plus, la Cour prend soin de noter que cette demande d’annulation a été formée pour la première fois en cause d’appel, sans avoir été préalablement soumise au juge commis, et que le motif de nullité invoqué, à le supposer réel, préexistait à l’introduction de l’action en partage.

Il importe donc aux parties de soulever l’ensemble de leurs demandes susceptibles d’impacter les bases de la liquidation de la succession devant le notaire désigné et en tout état de cause avant que le juge commis ne rende son rapport. A défaut, une demande tardive risque d’être rejetée même si elle est fondée.

A noter que les formalités prescrites par les articles 1373 et 1374 précitées ne sont pas d’ordre public, de sorte qu’il est possible d’y renoncer à la condition que toutes les parties consentent à cette renonciation. Mais, il est bien évident qu’en cas de désaccord, cette unanimité fera défaut. Mieux vaut ne pas y compter et concentrer ses demandes dès le début des opérations du notaire désigné.

 

Magalie BORGNE Avocat en droit des affaires / Droit des successions
Cabinet ELOQUENCE

 

Dysfonctionnement de la justice : délai excessif de restitution de biens saisis

SOURCE 

Prive sa décision de base légale, le juge qui, saisie d’une action en responsabilité dirigée contre l’état pour fonctionnement défectueux du service public de la justice, ne recherche pas si le délai de restitution des biens saisies à l’occasion d’une procédure pénale n’était pas excessif.

Civ. 1re, 17 mai 2017, FS-P+B, n° 16-14.637

Cet arrêt se prononce sur la possibilité d’engager la responsabilité de l’État lorsqu’une décision ayant ordonné la restitution de biens saisis, au cours d’une information judiciaire, tarde à être exécutée.

En l’espèce, la saisie avait été pratiquée par un magistrat instructeur. Elle portait sur des biens de grande valeur ainsi que des comptes bancaires. Par la suite, les comptes ont été restitués ainsi qu’un véhicule. Mais, soutenant que les autres biens ne lui avaient pas été restitués malgré une ordonnance de non-lieu deux ans plus tard, la personne poursuivie a assigné l’agent judiciaire de l’État en responsabilité pour fonctionnement défectueux du service public de la justice et durée excessive de la procédure.

Rejetant ces prétentions, une cour d’appel avait relevé que la restitution des objets saisis a été ordonnée par plusieurs décisions et que le procureur de la République a requis la mainlevée des saisies pratiquées sur les biens restant à restituer.

La décision est censurée au visa de l’article L. 141-1 du code de l’organisation judiciaire.

La Cour de cassation reproche à la juridiction d’appel de ne pas avoir recherché, comme il le lui était demandé, si le délai de restitution n’était pas excessif, eu égard à l’absence de remise effective des biens invoquée par le demandeur.

Cette décision rappelle que la question de la responsabilité de l’État du fait du fonctionnement défectueux du service de la justice se résout sur le fondement de l’article L. 141-1 du code de l’organisation judiciaire, qui dispose que « l’État est tenu de réparer le dommage causé par le fonctionnement défectueux du service de la justice. Sauf dispositions particulières, cette responsabilité n’est engagée que par une faute lourde ou par un déni de justice ».

Selon les dispositions de l’article L. 141-1 précité, deux faits générateurs peuvent déclencher la responsabilité de l’état : la faute lourde et le déni de justice.

Concernant la faute lourde, le juge judiciaire a été amené à pallier le silence du texte sur la définition qu’il convient d’en retenir. Adoptant une approche subjective, la Cour de cassation a d’abord jugé que la faute lourde devait s’entendre de « celle qui a été commise sous l’influence d’une erreur tellement grossière qu’un magistrat normalement soucieux de ses devoirs n’y ait pas été entraîné » (v. Civ. 1re, 13 oct. 1953, Bull. civ. I, n° 224 ; 20 févr. 1996, JCP 1996. I. 3938, n° 1, obs. Cadiet). La responsabilité de l’État pour dysfonctionnement du service public de la justice était alors appréciée en fonction du bon comportement du magistrat entretenant légitimement une confusion entre faute personnelle et faute lourde imputable au service. Elle a affiné cette définition en affirmant que la faute lourde s’entendait de « toute déficience caractérisée par un fait ou une série de faits traduisant l’inaptitude du service public à remplir la mission dont il est investi ». Cette définition révèle une approche objective favorable à la mise en œuvre de la responsabilité de l’État.

Quant au déni de justice, il s’analyse comme « tout manquement de l’État à son devoir de protection juridictionnelle de l’individu » (L. Favoreu, Du déni de justice en droit public français, t. 61, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit publique », 1964, p. 559). Il vise « non seulement le refus de répondre aux requêtes ou le fait de refuser de juger les affaires en l’état de l’être mais aussi plus largement tout manquement de l’État à son devoir de protection juridictionnelle de l’individu qui comprend le droit pour tout justiciable de voir statuer sur ses prétentions dans un délai raisonnable » (TGI Nice, 17 sept. 2001, D. 2002. IR 543 ). La responsabilité de l’État pour dysfonctionnement de la justice peut donc être engagée lorsque l’affaire n’a pas été examinée dans un délai raisonnable (Civ. 1re, 22 mars 2005, n° 03-10.355, Bull. civ. I, n° 145 ; D. 2005. 987 ; 20 févr. 2008, n° 06-20.384, D. 2008. 791 ; Resp. civ. et assur. 2008. Comm. 146). Autrement dit, c’est une seule et même chose que ne pas juger et juger tardivement. Néanmoins, le déni de justice s’apprécie in concreto, c’est-à-dire au regard des circonstances propres à chaque affaire. Son appréciation du délai dépend donc du niveau de complexité de l’affaire (CEDH, 5e sect., 11 févr. 2010, Malet c. France, n° 2499/07, § 64).

L’arrêt rapporté rappelle que le respect du délai raisonnable ne s’impose pas uniquement en ce qui concerne le prononcé du jugement. Il se prolonge au-delà. L’État est susceptible d’engager sa responsabilité lorsqu’il est possible de caractériser un délai excessif dans l’exécution d’une décision juridictionnelle. La solution est conforme à la position de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), laquelle considère que la phase de l’exécution de la décision fait partie intégrante du « procès » au sens de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. En consacrant le droit à l’exécution des jugements, la CEDH a estimé que la responsabilité d’un État pouvait être engagée devant elle si les lacunes de son droit interne ont rendu possible l’inexécution du jugement par un particulier (v. CEDH 15 nov. 2002, Cau c. Italie, Dr. et proc. 2003. 87, obs. N. Fricero et Menut ; 20 déc. 2007, Kocsis c. Roumanie, Dr. et proc. 2008, n° 2, p. 9, obs. N. Fricero ; 21 janv. 2010, R.P. c. France, Procédures 2010. Comm. 71, note N. Fricero). Surtout, elle impose que la procédure d’exécution se déroule dans un délai raisonnable (CEDH 28 juill. 1999, Immobiliare Saffi c. Italie, D. 2000. Somm. 186, obs. N. Fricero ; 20 déc. 2007, Kocsis c. Roumanie, préc.). Pour apprécier si le délai d’exécution a été raisonnable ou non, il faut tenir compte de la complexité de la procédure, de l’attitude des autorités nationales compétentes et du requérant, ainsi que de l’objet de la décision à exécuter (CEDH 7 avr. 2005, Užkurėlienė et autres c. Lituanie, req. n° 62988/00, § 31-37 ; 10 avr. 2012, Kochalidze c. Russie, req. n° 44038/05, § 13 ; 26 nov. 2013, Stoyanov et Tabakov c. Bulgarie, req. n° 34130/04, § 78).

Cette exigence a été appliquée par le Conseil d’État, qui considère, depuis l’arrêt d’assemblée Magiera (CE 28 juin 2002, n° 239575, Lebon, concl. ; AJDA 2002. 596 , chron. F. Donnat et D. Casas ; D. 2003. 23 , note V. Holderbach-Martin ; RFDA 2002. 756, concl. F. Lamy ; ibid. 2003. 85, étude J. Andriantsimbazovina ), que l’État doit réparer le préjudice subi par le requérant en raison du délai excessif d’exécution de la décision de justice qui lui était favorable. La haute juridiction administrative considère que, pour apprécier le caractère raisonnable de la durée d’une procédure, il faut prendre en compte le délai qui court jusqu’à l’exécution complète de ce jugement, même si le jugement lui-même a été rendu dans un délai raisonnable (CE 26 mai 2010, req. n° 316292, Dalloz actualité, 3 juin 2010, obs. J.-M. Pastor ; Lebon ; AJDA 2010. 1054 ; ibid. 1784 , note S. Théron ; V. aussi : CE 23 juin 2014, req. n° 369946, Lebon ; AJDA 2014. 1351 ).

C’est dans le droit fil de ces décisions que se situe la décision rendue par la Cour de cassation. En l’occurrence, elle a accueilli la demande de restitution d’une partie des biens saisis au cours de l’information judiciaire ouverte à l’égard du requérant. La cour d’appel s’est semble-t-il contentée de relever que le procureur de la République avait déjà sollicité la mainlevée des saisies pratiquées pour rejeter la demander d’indemnisation et que, compte tenu des circonstance, les délais de restitution pouvaient être objectivement longs. Mais c’était insuffisant pour la Cour de cassation. Il fallait clairement vérifier si le délai de restitution « effective » des biens concernés n’était pas en l’espèce déraisonnable.

Autrement dit, il ne suffit pas de relever que la restitution a été requise, encore faut-il que cette restitution intervienne réellement dans un délai raisonnable, faute de quoi la responsabilité de l’État peut être engagée sur le fondement de l’article 141-1 du code de l’organisation judiciaire.

par Mehdi Kebirle 16 juin 2017

Un directeur d’usine condamné pour faute lourde parce qu’il s’est trop augmenté

Un directeur d’usine avait été licencié après s’être accordé une prime égale à six fois son salaire annuel. La chambre sociale de la Cour de cassation a confirmé le jugement d’appel en caractérisant la faute lourde par l’intention du salarié de nuire à l’employeur. En effet, la Cour a pointé que le salarié avait usé de sa qualité de directeur d’usine pour s’attribuer le bénéfice d’une prime exorbitante dont il connaissait l’impact sur l’entreprise et le caractère irrégulier de la fixation…

 

Extrait de l’arrêt de la Cour de cassation, civile, Chambre sociale du 2 juin 2017.
Pourvoi  n° 15-28115.

« LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Nancy, 30 septembre 2015), que M. X…, engagé au mois de juin 1998 en qualité de directeur d’usine par la société Alliedsignal catalyseurs pour l’environnement, aux droits de laquelle se trouve la société Delphi France, a été nommé président de la société le mois suivant ; qu’il a été licencié le 23 juin 2003 pour faute lourde et jugé coupable d’abus de biens sociaux par un arrêt de la cour d’appel de Metz en date du 11 avril 2013 ;

Sur le premier moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l’arrêt de le débouter de ses demandes pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :

1°/ que les décisions de la juridiction pénale ont au civil l’autorité de la chose jugée à l’égard de tous et il n’est pas permis au juge civil de méconnaître ce qui a été jugé par le tribunal répressif sur l’action publique ; qu’au-delà, ce principe ne s’applique pas et le juge civil recouvre l’intégralité de son office ; qu’en se fondant sur la condamnation pénale de M. X… pour délit d’abus de bien social, quand cette faute n’avait pas été commise en sa qualité de salarié et ne pouvait donc être retenue à son encontre pour caractériser une faute lourde ou une faute grave, la cour d’appel a violé l’article 1351 du code civil ;

2°/ que le juge ne saurait reconnaître l’existence d’une faute lourde sans relever l’intention de nuire du salarié vis-à-vis de l’employeur ; que si le délit d’abus de bien social comporte un élément intentionnel, il n’implique pas, par lui-même, l’intention de nuire à l’employeur ; qu’en se bornant à relever que M. X… avait été jugé coupable d’abus de bien social au préjudice de la société Delphi France et qu’il avait commis une faute lourde pour s’être accordé une prime d’un montant exorbitant tout en connaissant la situation comptable de son employeur, n’a pas établi en quoi il était animé par la volonté de nuire aux intérêts de cette dernière, la cour d’appel a violé l’article L. 3141-26 du code du travail ;

3°/ que la faute lourde se traduit par une intention de nuire du salarié vis-à-vis de l’employeur ou de l’entreprise, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice ; qu’en se bornant à relever que l’avenant n° 4 du 29 mars 2002 avait été conclu dans des conditions irrégulières à défaut d’avoir été signé par un second membre du conseil exécutif de la société Delphi France et d’avoir été transmis au commissaire aux comptes dans le délai d’un mois, sans établir en quoi ces irrégularités supposées auraient été commises par le salarié avec la volonté de nuire à son employeur, la cour d’appel a violé l’article L. 3141-26 du code du travail ;

4°/ que la charge de la preuve de la gravité des faits qualifiés par l’employeur de faute grave incombe à ce dernier et le salarié n’a rien à démontrer ; qu’en se bornant à relever que M. X… n’avait pas contesté les deux autres griefs contenus dans la lettre de licenciement ayant trait à la dissimulation de problèmes de qualité des produits et de falsification de rapports qualité ainsi qu’à la dissimulation de réclamations clients pour en déduire que la faute grave était caractérisée, la cour d’appel a violé les articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail ;

Mais attendu qu’après avoir exactement énoncé que l’autorité de la chose jugée au pénal s’impose au juge civil relativement aux faits constatés qui constituent le soutien nécessaire de la condamnation pénale, la cour d’appel a relevé que le salarié avait usé de sa qualité de directeur d’usine pour s’attribuer le bénéfice d’une prime exorbitante représentant plus de six fois son salaire annuel, dont il connaissait l’impact sur l’entreprise et le caractère irrégulier de la fixation ; qu’elle a pu en déduire que les agissements de ce salarié procédaient d’une intention de nuire caractérisant une faute lourde ; que le moyen qui manque en fait en sa quatrième branche n’est pas fondé pour le surplus ;

Sur le second moyen, ci-après annexé :

Attendu que le second moyen, inopérant en sa première branche, est nouveau, mélangé de fait et de droit, et partant irrecevable en sa seconde branche ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux juin deux mille dix-sept. »

Combien coûte un divorce en 2017 : frais et honoraires

 

Divorcer a un coût. Emoluments de notaires, honoraires d’avocats ou encore fiscalité, la liquidation du régime matrimonial entraîne de nombreux frais qu’il est important d’anticiper. Les explications.

 

Sommaire
Les honoraires de l’avocat
Les « frais » de notaire
La fiscalité

Les honoraires de l’avocat

Lors d’un divorce, même par consentement mutuel, il est obligatoire d’être représenté par un avocat. En fonction du dossier, de sa complexité et de sa durée, les coûts varient.

Comment sont calculés les frais d’avocats ?

Les honoraires des avocats sont libres. Ils dépendent de la nature de l’affaire, de la réputation du cabinet de l’avocat. Certains professionnels, pour calculer les frais, peuvent aussi prendre en compte la situation financière du client. Pour une même affaire, le prix pourra ne pas être le même entre une personne gagnant le Smic et une autre touchant cinq fois plus. Ensuite, pour facturer le client il existe deux possibilités :
– au forfait. Au premier rendez-vous, un devis est établi pour savoir combien coûtera la procédure. Ce forfait comprend notamment les consultations, la préparation du dossier, le dépôt de requête, l’assistance et la représentation pendant les audiences. En fonction de la durée de la procédure, des appels de provisions pourront être réalisés régulièrement afin d’étaler le paiement.
– à l’heure. La facture dépend du temps que l’avocat passe sur le dossier. Les tarifs vont en moyenne de 150 euros à 500 euros hors taxe.
« Dans certaines situations, il est possible de proposer un forfait et ensuite de facturer à l’heure si le dossier est plus complexe ou plus long que prévu », précise Juliette Daudé, avocate au Barreau de Paris.

Des honoraires qui varient en fonction du type de divorce

Il existe quatre catégories de divorce :
– Le divorce par consentement mutuel, lorsque les époux s’entendent sur un projet de convention réglant toutes les conséquences du divorce comme le partage de biens immobiliers, la résidence des enfants, le versement d’une pension alimentaire…
– Le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage. Les époux ne s’entendent pas sur toutes les conséquences du divorce et laissent le juge statuer.
– Le divorce pour altération définitive du lien conjugal. Cette procédure est mise en place lorsque les époux vivent séparément depuis au moins deux ans et que l’un des deux demande le divorce. Le juge statue alors sur les conséquences.
– Le divorce pour faute lorsque l’un des deux conjoints reproche à l’autre d’avoir manqué aux devoirs et obligations du mariage.

« Pour un divorce par consentement mutuel, la procédure coûte en moyenne entre 1.200 et 1.500 euros. Le prix a augmenté depuis le 1er janvier 2017 car désormais chaque époux doit obligatoirement avoir son propre avocat alors qu’auparavant ils pouvaient choisir le même », souligne Juliette Daudé. Pour les autres procédures où il y a des contentieux, à Paris, il faut compter environ 4.000 euros.

Sur son site internet, Emmanuel Beucher, avocat au Barreau de Senlis détaille le coût en fonction du type de divorce et des situations à régler.

Voici l’exemple pour un divorce par consentement mutuel :

Conséquences du divorce par consentement mutuel sans juge (depuis la réforme du 1er janvier 2017) Tarifs Conséquences du divorce par consentement mutuel avec un juge Tarifs
Sans prestation compensatoire 1.500 euros Sans prestation compensatoire 2.000 euros
Avec prestation compensatoire 2.000 euros Avec prestation compensatoire 2.500 euros
Avec enfant(s) mineurs + 500 euros Avec enfant (s) mineurs + 500 euros
Avec liquidation préalable de la communauté devant notaire + 500 euros Avec liquidation préalable de la communauté devant notaire + 500 euros

 

Bon à savoir ! Les ménages percevant de faibles revenus peuvent bénéficier de l’aide juridictionnelle. Elle prend en charge 25%, 55% ou 100% des frais de justice.

Les frais annexes

En plus des honoraires d’avocats, les ex-conjoints, en cas de procès, doivent régler des frais annexes, appelés dépens. Il s’agit des frais liés à la procédure. Les principaux sont :
– les frais de traduction des actes si c’est nécessaire.
– la rémunération des techniciens comme par exemple un commissaire-priseur s’il faut estimer des biens de grande valeur tels que des tableaux.
– les émoluments et débours des officiers publics et ministériels comme les huissiers de justice, par exemple si la saisie de certains biens est nécessaire.
– les frais d’enquête sociale si elle est ordonnée par le juge aux affaires familiales, par exemple pour savoir dans quelles conditions peuvent être accueillis les enfants.
Plus la procédure est longue, plus ces frais risquent d’être élevés.
Dans le cadre d’une procédure conflictuelle, l’un des membres du couple peut être « condamné aux dépens », c’est-à-dire qu’il devra prendre à sa charge l’ensemble de ces frais. « Le montant varie selon la durée et la complexité du dossier. Il faut compter en moyenne entre 100 et 700 euros », précise Juliette Daudé avant d’ajouter « sauf s’il y a une grande inégalité financière entre les époux, le juge ordonne la prise en charge par moitié des dépens ».

Les « frais » de notaire

Il est nécessaire de régler ce que l’on appelle communément des frais de notaire. Ils sont composés de :
– droits et taxes comme les droits de mutation ou le droit de partage qui est une taxe de l’Etat qui s’élève à 2,5% du montant du patrimoine des époux. Le notaire la collecte pour l’Etat et la reverse ensuite.
– débours, ce sont les frais que doit payer le notaire à un tiers comme le salaire du conservateur des hypothèques, le géomètre, le commissaire-priseur…Ils représentent 0,10% du patrimoine.
– émoluments du notaire, qui est la rémunération à proprement parler du notaire. Leur montant varie en fonction de l’actif brut mentionné dans l’acte. Ces émoluments proportionnels sont établis par un barème officiel figurant dans un arrêté daté du 26 février 2016.

Ce montant varie en fonction de la nature du divorce mais aussi de la valeur des biens en jeu.
« Si vous envisagez de divorcer, même si c’est à l’amiable, il est conseillé de prendre un rendez-vous avec votre notaire le plus tôt possible, préconise Nathalie Couzigou-Suhas, notaire à Paris. Il fera alors avec vous de l’archéologie patrimoniale pour vérifier que le partage se fait en équilibre. » En prenant le temps d’analyser l’ensemble du patrimoine, cela permet de faire des économies car, par la suite, le risque de contentieux post-divorce est limité.

Pour un divorce par consentement mutuel

Dans le cadre de la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel, le coût de l’intervention du notaire est de 42 euros hors taxe, ce qui représente 50,40 euros TTC. En l’absence de précision de la convention, les frais du divorce sont partagés par moitié. La convention ne peut pas mettre à la charge de la partie qui bénéficie de l’aide juridictionnelle plus de la moitié des frais du divorce.
Des frais peuvent venir s’ajouter si la convention comprend notamment :
– un état liquidatif des biens immobiliers à partager
– la rédaction d’une convention d’indivision
– la mise en place d’une prestation compensatoire.

Pour le partage de biens immobiliers

Par exemple, en cas de possession de biens immobiliers, les émoluments du notaire sont calculés à partir d’un pourcentage sur la valeur brute des biens à partager, auxquels est ajouté la TVA.

 

Valeur du patrimoine Pourcentage dédié aux émoluments du notaire
De 0 à 6.500 euros 4,931%
De 6.500 euros à 17.000 euros 2,034%
De 17.000 euros à 60.000 euros 1,356%
Au-delà de 60.000 euros 1,017%

Source : Arrêté du 26 février 2016 fixant les tarifs réglementés des notaires

Pour la convention d’indivision

Si le couple en procédure de divorce ne souhaite pas vendre immédiatement les biens immobiliers qu’il a en sa possession, il peut mettre en place une convention d’indivision. Ce document officiel définit de manière précise la répartition des dépenses liées à ces biens. Il indique par exemple qui paye les charges, qui perçoit les loyers si un locataire est en place ou encore comment se répartit le règlement de la taxe foncière.
Le montant de l’établissement de cette convention d’indivision dépend de la valeur des biens.

Valeur du patrimoine Pourcentage dédié aux émoluments du notaire
De 0 à 6.500 euros 2,63%
De 6.500 euros à 17.000 euros 1,085%
De 17.000 euros à 30.000 euros 0,723%
Au-delà de 30.000 euros 0,542%

 

Reprenons l’exemple d’un couple en instance de divorce possédant un appartement estimé à 150.000 euros. S’ils ne veulent pas le vendre mais mettre en place une convention d’indivision, les émoluments du notaire s’élèveront alors à 813 euros.

Pour la pension alimentaire et la prestation compensatoire

La question de la pension alimentaire est gérée par l’avocat. Les notaires peuvent intervenir dans le cadre de la mise en place de la prestation compensatoire qui peut être versée par l’un des ex-époux à l’autre afin de compenser la perte de niveau de vie suite au divorce. « Dans cette situation, le notaire peut avoir deux fonctions différentes, précise Barbara Thomas-David, notaire à Paris. Celle d’expert auprès du juge, ce qui signifie qu’il lui rend un rapport proposant un montant pour cette prestation qu’il aura fixé en fonction de différents critères comme le patrimoine des époux ou leurs droits à la retraite. Au final, c’est le juge qui tranchera sur la somme. » Lorsque le notaire a ce rôle d’expert, il est rémunéré pour le temps passé à déterminer cette prestation compensatoire. Chacun des époux devra alors payer la moitié de la somme, sauf si l’avocat d’une des parties demande la prise en charge intégrale par l’autre partie compte tenu des ressources de chacun. Si les conjoints sont déjà d’accord sur le montant de la prestation compensatoire, le notaire pourra se charger de la répartition directement. « Dans ce cas, le montant de la prestation compensatoire est intégré dans l’acte de partage et le calcul se base sur le même barème », détaille la notaire.

Un exemple de calcul des frais de notaire

Un couple est marié sous le régime de la communauté de biens et a acheté ensemble un bien dont la valeur aujourd’hui est de 200.000 euros, deux voitures pour un montant de 20.000 euros et dispose d’une épargne à hauteur de 15.000 euros. Le patrimoine total s’élève donc à 235.000 euros. Il devra alors s’acquitter de :
– 3.476,29 euros pour les émoluments dus au notaire (soit 235.000 x 1,017% auxquels on ajoute 506,96 euros hors taxe quel que soit le montant du patrimoine ce qui donne 2896,91 euros HT et 3.476,29 euros avec une TVA à 20%).
– 5.875 euros pour les droits de partage (soit 235.000 x 2,5%). Cette somme est intégralement reversée à l’Etat.
– 235 euros pour la contribution de sécurité immobilière, nouveau nom donné à la rémunération du conservateur des hypothèques.
– 250 euros pour les frais annexes comme les frais de photocopies.

Au final, la convention de partage pour acte le divorce coûtera 9836,29 euros au couple.

La fiscalité

En plus des honoraires de l’avocat et des émoluments du notaire, pour calculer le coût du divorce, il est nécessaire de prendre en compte la fiscalité. « Votre notaire vous calculera les frais et les impôts que vous aurez à payer lors de votre procédure de divorce », souligne Nathalie Couzigou-Suhas.

Le droit d’enregistrement

Le couple en procédure de divorce devra s’acquitter d’un droit d’enregistrement auprès du Trésor Public représentant 2,5% de la masse nette à partager. Cette obligation est fixée par l’article 786 du Code général des impôts. S’il y a de nombreux biens immobiliers, ce montant peut vite grimper. Cette somme sera à verser au notaire qui se chargera, par la suite, de la restituer à l’Etat.
Pour éviter d’avoir à régler cette note fiscale, il est possible d’effectuer ce que l’on appelle le « partage verbal ». Pour procéder ainsi, le couple doit vendre ses biens immobiliers avant de signer la convention de divorce. Conséquence : les biens n’apparaîtront pas dans ladite convention. Même si les pouvoirs publics ont reconnu en 2013 que cette pratique était légale, elle est à manier avec beaucoup de précautions car en cas de contrôle fiscal et d’analyse de la convention de divorce, le fisc peut relever la volonté de dissimulation du partage des biens et procéder à un redressement fiscal. L’administration pourra alors appliquer des majorations au droit d’enregistrement et éventuellement ajouter des intérêts de retard.

Le salaire du conservateur des hypothèques

Lors du partage de biens immobiliers, il est également nécessaire de régler le salaire du conservateur des hypothèques en charge de la publicité foncière. Son montant est égal à 0,1% de la valeur de l’ensemble des biens immobiliers à partager.

La taxation sur les plus-values dans le cas de la vente d’un bien

Après le divorce, si les ex-conjoints envisagent de vendre un bien immobilier, ils peuvent être exonérés sur les plus-values même si l’un des deux époux a déjà quitté le logement. Pour en bénéficier, le logement doit avoir été la résidence principale du couple jusqu’à la séparation. Une réponse ministérielle délivrée le 26 mars 2013 est venue clarifier la situation lorsque l’un des deux époux occupe le logement jusqu’à la vente alors que l’autre est déjà parti. Elle indique que « lorsque l’immeuble cédé ne constitue plus, à la date de la cession, la résidence principale du contribuable, que celui-ci puisse néanmoins bénéficier de l’exonération, dès lors que : d’une part, le logement a été occupé par son ex-conjoint jusqu’à sa mise en vente ; d’autre part, la cession intervient dans les délais normaux de vente. Il est précisé que le bénéfice de l’exonération n’est subordonné à aucun délai particulier entre la date de séparation ou de divorce et la date de mise en vente ». Ainsi, même si ce n’est plus la résidence principale de l’un des membres du couple, il sera exonéré de taxation sur les plus-values lors de la vente du bien.

La répercussion sur le montant des impôts

Le mariage permet aux époux de faire une déclaration de revenus commune. Lorsque le divorce est prononcé, la déclaration de revenus doit alors être faite de manière séparée. L’année où est prononcé le divorce, chaque époux remplit sa propre déclaration de revenus et indique sa quote-part de ressources communes qui lui reviennent en fonction de la date de l’officialisation de la séparation.
A savoir : le versement d’une prestation compensatoire ou d’une pension alimentaire peut permettre de bénéficier d’une réduction d’impôt.

Par ailleurs le quotient familial et les avantages fiscaux liés par exemple à la garde des enfants sont attribués au conjoint qui en a la garde principale à partir du moment où le divorce a été prononcé, même si c’est en cours d’année. Dans le cas d’une garde partagée, le quotient familial est divisé par deux, chacun bénéficiant de 0,25 part supplémentaire pour chacun des deux premiers enfants et de 0,5 part pour les enfants suivants.

En savoir plus sur https://www.toutsurmesfinances.com/argent/a/combien-coute-un-divorce-frais-et-honoraires#gj0s3C4rTrPi6RAt.99

Obligation de loyauté et clause de non-concurrence

Dans le contrat de travail d’un salarié se trouvait une clause « d’obligation de loyauté » interdisant au salarié « d’exercer toutes activités directement ou indirectement au profit des clients de la société auprès desquels elle sera intervenue dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail. » Le salarié assigne la société en soutenant que cette obligation de loyauté était en fait une clause de non-concurrence et qu’elle devenait alors illicite car elle n’était pas assortie des limitations (de temps et d’espaces) et de contrepartie financière. Dans un premier temps, la Cour d’appel lui donne tort mais la Cour de cassation casse le jugement : une clause qui interdit à un salarié d’entrer en relation avec la clientèle auprès de laquelle il était intervenu lorsqu’il était au service de son ancien employeur est une clause de non-concurrence.

 

 

Extrait de l’arrêt de la Cour de cassation, civile, Chambre sociale du 15 mars 2017.
Pourvoi n° 15-28142. 

« LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que Mme X…a été engagée en qualité d’auxiliaire de vie par la société Auvergne service plus suivant contrat de travail à temps partiel du 17 octobre 2008 ; qu’elle était soumise à un accord d’entreprise relatif au temps partiel modulé ; que licenciée le 30 mai 2012, la salariée a saisi la juridiction prud’homale de demandes en requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet et en paiement de diverses sommes ;

Sur les deuxième, troisième et quatrième moyens :

Attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le premier moyen :

Vu l’article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, ensemble l’article 1315 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

Attendu qu’il résulte du premier de ces textes qu’en cas de défaut de respect des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat de travail est présumé à temps complet et qu’il incombe alors à l’employeur de rapporter la preuve que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur ;

Attendu que pour requalifier à compter du mois de mars 2009 le contrat de travail à temps partiel en un contrat à temps plein et pour limiter les sommes allouées à la salariée à titre de rappel de salaire consécutif à la requalification, l’arrêt retient que la salariée n’établit pas qu’antérieurement à mars 2009 l’employeur n’a pas respecté le délai de prévenance dans la communication des plannings, ne lui permettant pas de prévoir son rythme de travail et la contraignant ainsi à rester à sa disposition ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’il appartient à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a respecté les dispositions de l’accord de modulation du temps de travail relatives aux conditions et délais de notification au salarié des horaires de travail, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

Et sur le cinquième moyen :

Vu l’article L. 1121-1 du code du travail ;

Attendu qu’une clause selon laquelle il est fait interdiction à un salarié d’entrer en relation, directement ou indirectement, et selon quelque procédé que ce soit, avec la clientèle auprès de laquelle il était intervenu lorsqu’il était au service de son ancien employeur est une clause de non-concurrence ; que cette clause n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives ;

Attendu que pour débouter la salariée de sa demande de dommages-intérêts au titre de l’illicéité de la clause de non-concurrence, l’arrêt retient que la clause « obligation de loyauté » insérée dans le contrat de travail est limitée aux seuls clients de la société auprès desquels la salariée a été amenée à intervenir et ne peut s’analyser en une clause de non-concurrence susceptible d’entraver sa liberté de travail et de lui créer un préjudice ;

Qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il requalifie à compter du mois de mars 2009 le contrat à temps partiel en contrat à temps complet, en ce qu’il limite à 5 717, 68 euros le rappel de salaire consécutif à la requalification et à 571, 76 euros les congés payés afférents et en ce qu’il déboute Mme X… de sa demande de dommages-intérêts au titre de l’illicéité de la clause de non-concurrence, l’arrêt rendu le 6 octobre 2015, entre les parties, par la cour d’appel de Riom ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Limoges ;

Condamne la société Auvergne service plus aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne la société Auvergne service plus à payer à Mme X… la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mars deux mille dix-sept. »

Licenciement : des indemnités qui ne se cumulent pas

Les indemnités dues pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (6 mois de salaire) et celles dues pour procédure irrégulière (1 mois de salaire max.) ne se cumulent pas.

Telle est la décision de la Cour de cassation dans un jugement du 30 mars dernier…

 

Extrait de l’arrêt de la Cour de cassation, civile, Chambre sociale du 30 mars 2017.
Pourvoi n°15-25912.

« LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que Mme X…, engagée le 6 septembre 2004 par la société HG automobiles en qualité de responsable administratif et financier, a été placée en arrêt maladie à compter du 30 janvier 2010 ; que le 24 novembre 2010, elle a été licenciée, motifs pris de la désorganisation de l’entreprise causée par cette absence et de l’impossibilité de pourvoir son poste par un remplacement interne ou un contrat temporaire ;

Sur le premier moyen :

Attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n’est pas manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le second moyen :

Vu les articles L. 1235-2 et L. 1235-3 du code du travail ;

Attendu qu’après avoir déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement de la salariée comptant plus de deux ans d’ancienneté dans une entreprise employant au moins onze salariés, l’arrêt condamne l’employeur à payer à l’intéressé, outre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité pour non-respect de la procédure ;

Qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

Vu l’article 627 du code de procédure civile, après avis donné aux parties en application de l’article 1015 du même code ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il condamne la société HG automobiles à payer à Mme X… la somme de 10 000 euros au titre de l’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, l’arrêt rendu le 15 juillet 2015, entre les parties, par la cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion ;

DIT n’y avoir lieu à renvoi ;

Déboute Mme X… de sa demande en paiement d’une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement ;

Condamne Mme X… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente mars deux mille dix-sept. »